Por Alex Lindoso, 

Advogado e Sócio da Maurício Lindoso Advocacia.

Para quem empreende, a escolha do regime de bens é decisão estratégica: precisa proteger a empresa e o patrimônio pessoal das adversidades e risco inerentes a qualquer negócio, ainda mais no Brasil.

Assim, se o objetivo é preservar a agilidade na gestão dos ativos e, ao mesmo tempo, tratar com justiça o cônjuge que compartilha a construção da vida em comum, a comunhão parcial de bens, o regime legal que é aplicado na ausência de qualquer outra manifestação ou pacto em contrário, acaba por expor o casal às dívidas e à sociedade de fato sobre quotas.

Por outro lado, a separação convencional protege os cônjuges contra as dívidas, até mesmo trabalhistas e fiscais, mas pode gerar desequilíbrio injusto ao final. 

Entre os dois extremos, este artigo sustenta e apresenta uma possibilidade mais equilibrada para o empresário e o empreendedor brasileiro, que é um regime frequentemente esquecido: a participação final nos aquestos.

O regime de participação final nos aquestos é, entre os regimes codificados, o que melhor traduz a lógica “cada um com o seu em vida; partilha-se, ao final, o que se construiu junto”, segundo a metologia e os critérios previamente combinados entre as partes (pacto antenupcial).

Assim, durante o casamento, os cônjuges vivem sob verdadeira separação de bens: cada um conserva a propriedade e a administração exclusiva de seu patrimônio. Dissolvida a sociedade conjugal — por divórcio ou morte —, cada cônjuge adquire direito de crédito equivalente à metade dos aquestos ou lucros, por assim dizer, isto é, dos acréscimos patrimoniais obtidos onerosamente pelo casal na constância da união.

A arquitetura legal pode ser resumida em três momentos. 

Primeiro e antes do casamento ou da formalização da União Estável, o pacto antenupcial, falarei dele mais detalhadamente a seguir.

Segundo, durante a união, cada cônjuge administra livremente seu patrimônio próprio, composto pelos bens que possuía ao casar e pelos que adquirir a qualquer título na constância, os móveis, imóveis e doações podem ser alienados ou não livremente, a depender do pacto realizado, podendo prever ou não a dispensa de outorga do outro companheiro ou cônjuge.

Na dissolução, apura-se o montante dos aquestos de cada cônjuge, em geral, excluindo-se os bens anteriores ao casamento e os sub-rogados em seu lugar, os recebidos por herança ou doação e as dívidas relativas a esses bens e tudo mediante as metodologias e formas de avaliação previamente estipulados entre as partes.

Duas presunções legais merecem atenção porque são fonte recorrente de litígio: presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis, salvo prova em contrário e os imóveis presumem-se do cônjuge cujo nome constar no registro, mas cabendo no pacto antenupcial a realização de inventário detalhado de bens e valores prévios à união.

O pacto antenupcial: cláusulas e possibilidades

O regime de participação final nos aquestos só pode ser adotado por pacto antenupcial, lavrado por escritura pública e registrado no Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges para eficácia perante terceiros. 

Além da cláusula de adoção do regime, a liberdade de estipulação do art. 1.639 do Código Civil permite densificar as regras de apuração. Seguem exemplos meramente ilustrativos, a adaptar a cada caso concreto.

1. Cláusula de adoção do regime

“Os nubentes adotam, para vigorar a partir da celebração do casamento, o regime de participação final nos aquestos, na forma dos arts. 1.672 a 1.686 do Código Civil, conservando cada qual a propriedade, a posse e a administração exclusiva de seu patrimônio próprio, e cabendo a cada um, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.”

2. Livre disposição de imóveis particulares (art. 1.656)

“Fica convencionada, nos termos do art. 1.656 do Código Civil, a livre disposição dos bens imóveis particulares de cada cônjuge, dispensada a outorga conjugal para sua alienação ou oneração, permanecendo tais bens e seus sub-rogados excluídos da apuração dos aquestos.”

3. Inventário inicial de bens (patrimônio de partida)

É a cláusula mais importante do regime e a mais negligenciada. Sem fotografia do patrimônio inicial, a apuração final vira disputa probatória.

“Integra este pacto, como Anexo I, a relação descritiva e valorada dos bens e dívidas que compõem o patrimônio inicial de cada nubente na data desta escritura, com os respectivos valores de mercado atribuídos de comum acordo. Os bens relacionados no Anexo I, bem como os que se sub-rogarem em seu lugar, não integrarão os aquestos.”

4. Critérios de avaliação e data-base

“A apuração dos aquestos observará: (i) como data-base, a data da cessação da convivência, nos termos do art. 1.683 do Código Civil; (ii) o valor de mercado dos bens na data-base, apurado por avaliador independente escolhido de comum acordo ou, na falta de consenso, por três avaliações cuja média prevalecerá; (iii) a exclusão da valorização meramente passiva dos bens particulares, que não constitui aquesto.”

5. Sub-rogação documentada

“A sub-rogação de bens particulares dependerá de indicação expressa da origem dos recursos no instrumento de aquisição ou de comunicação escrita entre os cônjuges, arquivada em pasta patrimonial comum, presumindo-se aquesto o bem adquirido sem essa formalidade.”

6. Bens móveis e presunções

“Os cônjuges manterão relação atualizada dos bens móveis de valor relevante (superior a R$ [—]), com indicação de titularidade e origem dos recursos, afastando-se quanto a eles, na medida do art. 1.674, parágrafo único, do Código Civil, a presunção de aquisição na constância do casamento.”

7. Participações societárias e apuração de haveres

Quando um dos nubentes é empresário ou sócio, esta é a cláusula que mais evita litígio, pois a valorização de quotas é o terreno mais disputado do regime.

“Na apuração dos aquestos, as participações societárias particulares de cada cônjuge serão consideradas apenas quanto ao acréscimo de valor decorrente de esforço na constância do casamento, avaliado por balanço de determinação levantado na data-base, na forma do art. 606 do CPC, aplicando-se o critério do valor patrimonial ajustado a mercado [ou: fluxo de caixa descontado], vedada a inclusão de lucros retidos anteriores ao casamento e de valorização meramente passiva.”

8. Atualização periódica e governança patrimonial

“Os cônjuges atualizarão, a cada [2] anos ou por ocasião de aquisição relevante, o inventário patrimonial anexo, por declaração conjunta com firma reconhecida [ou por escritura declaratória], que servirá de prova da composição dos patrimônios próprios e dos aquestos.”

9. Solução extrajudicial de controvérsias

“As divergências sobre a apuração dos aquestos serão submetidas, previamente a qualquer medida judicial, a mediação; persistindo o impasse quanto a critérios de avaliação, a questão será dirimida por perito contábil indicado de comum acordo [ou por arbitragem, na forma da Lei nº 9.307/1996, quanto aos aspectos exclusivamente patrimoniais disponíveis].”

10. Possibilidades adicionais

O pacto pode ainda, respeitadas as normas cogentes e a ordem pública (art. 1.655 do CC): excluir expressamente da apuração frutos e rendimentos de bens particulares; disciplinar a forma de pagamento do crédito de participação (parcelamento, dação de bens, prazo de carência) para evitar liquidação forçada de ativos produtivos; prever regras sobre bens adquiridos pelo trabalho conjunto, que a lei já trata como condomínio em partes iguais (art. 1.679 do CC); e, na linha da evolução jurisprudencial recente sobre planejamento sucessório, incluir cláusula de renúncia recíproca à concorrência sucessória sobre bens particulares — tema ainda em consolidação nos tribunais, a exigir redação cautelosa e ciência informada dos nubentes.

Metodologias de apuração de haveres: recomendações para evitar litígios

A experiência da dissolução parcial de sociedades oferece o melhor repertório técnico para o regime. 

Recomenda-se, primeiro, a contabilidade patrimonial do casal: pasta (física ou digital) com escrituras, notas fiscais, extratos e comprovantes de origem de recursos, alimentada desde o casamento — a prova constituída em tempo real vale mais que qualquer perícia reconstitutiva. 

Segundo, a técnica do balanço de determinação (art. 606 do CPC, por analogia): levantamento, na data-base, de ativos e passivos de cada cônjuge a valores de mercado, comparando-se o patrimônio final com o inicial corrigido, para isolar o acréscimo real. 

Terceiro, a definição prévia do critério de avaliação por classe de ativo — imóveis por avaliação de mercado, participações societárias por valor patrimonial ajustado ou fluxo de caixa descontado, aplicações financeiras pelo saldo na data-base — evitando que a escolha do método, que pode alterar dramaticamente o resultado, seja feita apenas no litígio. 

Quarto, a correção monetária do patrimônio inicial por índice pactuado, para que a mera inflação não se converta em falso aquesto. Por fim, a instância técnica prévia (perito comum, mediação ou arbitragem patrimonial), que retira da disputa emocional do divórcio a discussão essencialmente contábil.

Proteção patrimonial: as dívidas de um cônjuge não alcançam o outro

Um dos atrativos menos divulgados do regime é a proteção que ele ergue entre os patrimônios dos cônjuges em matéria de dívidas — proteção que, na prática, aproxima-o da separação convencional e o distancia nitidamente dos regimes de comunhão. 

A regra geral está no art. 1.677 do Código Civil: pela dívida contraída por um dos cônjuges após o casamento, responde apenas o devedor; o outro somente responde se, e na medida em que, a dívida tiver revertido em seu proveito ou em benefício da família. 

O ônus de provar o benefício comum é do credor, de modo que dívidas empresariais, avais, fianças e obrigações pessoais de um cônjuge não expõem, em princípio, o patrimônio do outro.

A participação final nos aquestos combina a liberdade da separação de bens em vida com a justiça distributiva da comunhão dos aquestos ao final — talvez o desenho mais equânime para casais economicamente ativos e independentes — somando a isso relevante proteção recíproca contra as dívidas individuais de cada cônjuge (arts. 1.677, 1.682 e 1.686 do CC). 

O regime funciona bem exatamente na medida em que o pacto antenupcial funcione como seu regulamento: inventário inicial valorado, sub-rogação documentada, data-base e critérios de avaliação definidos, método de apuração de haveres para participações societárias e via extrajudicial de solução de divergências. 

Feito assim, o pacto não apenas escolhe um regime: constrói, desde a origem, a prova e o procedimento que tornarão desnecessário e pouco eficaz qualquer tipo de litígio.